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《敦威治》第49章:跪著,真的寒磣
  在科佐,法律分類和術語上的差別。大陸法系在傳統上主要把法律分為公法和私法,英美法系則把法律分為普通法和衡平法,直到現代,才開始有限度地使用公法與私法的分類。

  雖然普通法和衡平法都是以判例為表現形式,其產生都依托於王權,但兩者之間仍有區別:

  調整對象不同,普通法調整的對象是全方位的,幾乎涉及法律的各個領域;衡平法調整的對象是有限的,隻涉及普通法不能調整的私法領域。

  淵源不同,普通法的淵源以習慣法為主;衡平法則以羅馬法為主。

  程序不同,普通法的程序複雜、僵化;衡平法的程序簡單、靈活。

  所謂普通是相對於特殊而言,具有“共同”、“普遍”、“通行於全國”的意願。

  從普通法的這一最初含義出發,又引申出其他四種含義:

  與制定法相對而言,普通法是指判例法;

  與衡平法相對而言,是指上述普通法法院的判例;

  與大陸法系相對而言,是指英美法(見英美法系);

  與教會法相對而言,是指世俗政權或法庭發布的法律。

  在法律上,衡平法上的補救措施是一種由傳統衡平法法院,譬如曾經是舊世裡一個叫做英國的國家最高衡平法庭的大法官法庭,所制定與授予的補償。時至今天,這些補救措施依然是普通法的管轄范圍之內。

  救濟方法不同,普通法的救濟方法只有損害賠償;衡平法的救濟方法則很多。

  概括地說大陸法系國家和地區在法律部門的劃分上比較明確、統一,而英美法系國家和地區的法律部門缺乏統一的分類,特別是在民事法律方面,只有侵權行為法、契約法、租賃法、借貸法等零散的分類,沒有把整個民法劃為一個單獨的法律部門。

  法律責任的一般構成要件——責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、主觀過錯。

  在科佐,市場經濟是發達的(即充分發展了的,developed)商品經濟。

  科佐市場交易的前提是經濟主體地位平等、意志自由,主體通過平等、自由的協商或討價還價,共同決定他們之間的互利有償、互相製約的關系。

  科佐市場經濟是競爭性經濟,它在客觀上必然要求有維護自由公平競爭的必要規則,以規范各個經濟主體的行為。

  科佐市場經濟是與各種利益的多樣化並存的,如個人、集體和國家利益的多樣化,中央與地方利益多樣化,地區與地區、部門與部門利益多樣化等。

  市場經濟打破了計劃經濟下的管理體制,使高台和高層系統不再直接決定經濟主體的經濟行為,而把法律推到調整經濟關系和經濟行為的首位。

  市場經濟因其客觀的發展規律必然衝破一切地域的限制,使大陸內市場與大陸外市場對接,把大陸內市場變成大陸總市場的一部分,使經濟呈現出全面普及化趨勢。

  衡平法與普通法形成的嚴格規則形成對照,它產生的理由是“法越嚴時無辜者傷害也就越大”(Summum jus,summa injuria,summa lex,summa crux.),通常指普通法過嚴,約束一人也就有害於他人,如無衡平法來調節,則不公道,所以衡平法代表公平(Equity dele gate equality)。

  衡平法本身是根據公道與正義來實施公平原則。

衡平法是一種公平的法律制度,或與普通法並行發展起來的使普通法更公平的法律制度。  衡平法最早始於舊世英國,當時它是由衡平法法院所實施的法律體系,與普通法相對。

  衡平法作為和嚴厲的普通法規則選擇使用。衡平法根據特定情況下的公平、正義、合理(公道),有它自己的系統規則和原則,或者說衡平法的作用是以公平、正義的原則彌補普通法不足之處。依靠衡平法系統,某人可以在法庭上尋求法律救濟措施,而不是根據普通法。“衡平法”一詞說明它的精神和習慣是公平、正義、公理;它處理人與人之間的交際行為。

  雖然普通法和衡平法都是以判例為表現形式,而且其產生都依托於王權,但兩者之間仍有區別,比如調整對象不同。

  “衡平”(Equity law)即平等、公正之意,是相對於普通法(Common law)的一個概念,現代衡平法指舊世英國法中通過大法官法院,即衡平法院的審判活動發展的一套判例法規則。

  由於早期普通法傳統拘泥於令狀主義,無法給予普通法程序規范中所未涉及的諸如信托、借貸、保險等新形式的糾紛中的當事人以及時有效的法律救濟,因此從舊世14世紀左右起由衡平法官通過自由心證,依據“良心”與“公正”原則發出禁令或特別履行令,來給予當事人以普通法外的救濟手段, 從而逐漸形成衡平法判例。

  衡平法包括一系列原則,如“衡平即平等”“衡平法注重意圖而非形式”“衡平法不允許有違法行為而無法律救濟”“衡平法不做徒勞無益的事”等,突出了衡平法不拘泥於法律程序的約束、給予當事人及時有效的法律救濟的特點……

  普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。有多種含義:

  在科佐,通常指次於憲法(科佐根本法)的一般法律;或者指對全大陸一致適用的法律,如民法、刑法等,是與特別法(即僅對特定身份的人、特定事項、特定時間或特定地區適用的法律)相對稱。

  在舊世西方國家的法學中,普通法是指最早在舊世英國12世紀左右開始形成的一種以判例形式出現的適用於全大陸的法律。

  普通法是12世紀前後發展起來的,由舊世英國王室法庭實施於全國的普遍適用的習慣法和判例法。普通法實際上是制度建立和王權強化的結果。

  衡平法(equity),是舊世英國自14世紀末開始與普通法平行發展的、適用於民事案件的一種法律。作為舊世英美法系中法的淵源之一。它以“正義、良心和公正”為基本原則,以實現和體現自然正義為主要任務。同時,衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產生的。因此,衡平法也只能像普通法一樣,主要是大法官的判例形成的調整商品經濟下財產關系的規范。但是,衡平法的形式更加靈活,在審判中更加注重實際,而不固守僵化的形式。
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