建築企業將部分施工工作轉包給個人，由個人私下招募人員掛靠在建築企業名下施工，這在建築行業是非常常見的。

　由於保護設施不到位，施工過程中偶有事故，造成施工人員傷亡，很多時候包工頭給家屬甩個三四十萬了事，按照賠償標準計算此時的死亡賠償金近五十萬， 包工頭少給不少錢，但是員工家屬可以立刻拿到錢，一般不會再找承辦方和包工頭的麻煩。

　當然也有包工頭跑路，勞動者家屬打官司的，但是截至此時最高院和帝都高院都沒有給出明確的意見，勞動部門出具的文件又與司法實踐認定勞動關系的標準不一致，最終導致人沒了家屬維權， 法院卻找不到法律依據認定雙方為勞動關系， 進而無法認定傷亡人員為工傷， 無法享受工傷待遇。

　在此情況下，如果承包方給錢還好，倘若跑路了或者沒錢，勞動者家屬將無法獲得救濟。

　但是勞動者的利益終究是受到了損害，如果不給與救濟又有違法理。所以法院才會按照雇主和雇員的關系，依照勞動合同法第九十四條之標準，判決企業承擔損害賠償責任。

　《勞動和社會保障部關於確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發(2005)12號第四條規定“用工主體責任”主要目的在於解決勞動關系問題，以便於讓勞動者享受工傷保險待遇(無勞動關系就無法享受工傷待遇)。即便包工頭、承包方跑路或者沒錢，工傷保險基金也可以兜底，讓勞動者家屬有個救濟途徑。

　但是按照上述規范文件，強行認定承包企業與勞動者存在事實勞動關系又於法無據，女法官接到分配的案子後也是頭疼，不知道該如何判，如果不是近期《關於執行〈工傷保險條例〉若乾問題的意見》人社部發(2013)第34號文的出台，她很可能會駁回原告的訴訟請求。

　但是盡管有該意見做支撐，她也不敢隨便判， 因為此時最高院和帝都高院都沒有表態如何處理類似問題。這使得女法官左右為難。所以她想聽聽原被告雙方的意見，以便將本案提交法院內部審委會時，提出自己的意見。

　王川明白，此時的女法官也拿不定主意，想看看他怎麽自圓其說。

　“為代理本案，原告代理人查閱了二零零五年前後的相類似案例，在二零零五年以後，實踐中出現了大量類似案件，相關行政部門認定勞動者與具備用工主體資格的發包方形成事實勞動關系，從而使得勞動者符合享受工傷保險的條件。

　本案也不例外，密雲勞動仲裁委同樣裁決馬哲與被告之間構成事實勞動關系，想借此讓馬哲家屬得到工傷保險的救濟，但是貴院認為上述事實勞動關系於法無懼，推翻了勞動仲裁委的認定，判雙方構成雇傭關系。

　之所以這麽判，我理解這是一種變通，貴院找不到法律依據支持原告，但是又要給予一定的救濟，只能認定為雇傭關系， 從人損的角度給與救濟。”

　王川知道這麽說有可能會得罪法院，但是這是事實， 而且今天又是公開審理，他要讓下面坐著的旁聽者明白，本案訴了又訴是因法律法規不完善導致的。

　“不過最近出台的《關於執行〈工傷保險條例〉若乾問題的意見》人社部發(2013)第34號文，不在沿用‘用工主體責任’的概念，而是改為‘工傷保險責任’。

　根據該意見，承擔工傷保險責任的用工主體與勞動者之間無需建立勞動關系或者雇傭關系的意思表示，因此雙方既不是事實勞動關系，也不是雇傭關系，而僅是承擔工傷保險責任的關系。

　而認定用人單位工傷保險責任，可以避免勞動者向用工單位主張未簽勞動合同二倍工資差額等一系列的勞動爭議問題。

　所以本案原告主張工傷保險責任的法律依據就是《關於執行〈工傷保險條例〉若乾問題的意見》，即在法定條件下(比如建築施工企業、礦山企業)勞動者享受工傷保險待遇不以其與承擔工傷保險責任的單位存在勞動關系為前提。”王川道。

　“如果這樣的話，就等於突破了《工傷保險條例》第十八條的規定。我們認為有違該條例的規定，故不應作為判案依據。”被告律師道。

　“行政部門出台上述意見是為了給予勞動者以救濟途徑，法律是滯後的，但是總歸會來的，我認為在特定情況下突破現有法規的規定是符合現實的！有利於更好的保護員工利益！”王川說的心潮澎湃。

　女法官聽完後有些撓頭，決定將這個問題拋給審委會，繼續下面的審判程序。

　……

　庭審結束後，王川簽完筆錄，收拾完物品走出了法院，趙記者正在法院大門外等他。

　“王律師，你今天的發言太精彩了。雖然我不完全懂，但是我覺得你給法官出了個難題！”趙記者笑道。

　“趙記者取笑了！”當著周圍眾人，王川不好稱呼對方趙哥。

　“王律師，我們想對你進行個簡短的采訪，是否可以?”趙記者道。

　“可以，只要不涉及敏感問題都可以。”王川道。

　……

　開了一上午庭，接受完趙記者的采訪已經快下午兩點半了，王川饑腸轆轆，感覺混身上下一陣虛脫。

　趙記者采訪完便急急忙忙的回去了。王川找了個小飯館填飽肚子後，向自己的捷達車走去。

　回到家時已經下午六點多了， 吳鴻雁尚未回來，王川感覺渾身乏力，想在沙發上躺一會，結果睡著了。

　“吃飯啦！吃飯啦！”王川耳邊傳來吳鴻雁溫柔的聲音。

　“哦，幾點了?”王川睜開眼，睡眼朦朧的看向妻子。他的身上蓋著一條空調被。

　“已經八點多了！我一回來見你躺在沙發上睡的挺香就沒打擾你。”吳鴻雁眼神中滿是心疼之色:“你這段時間太忙了！需要好好休息下。”

　“嗯，確實有點忙。招人的事一直沒解決，又接了幾個案子，見了幾個老客戶。又要期末考試，都趕到一起了。”王川雙手用力搓了搓臉。

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